有兴趣的朋友看过来——EB-5区域中心相关行政发条的修改草案

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潘雅然律师

潘雅然律師畢業於北京大學法律系,並獲北京大學法學學士及碩士學位。來到美國之前,潘雅然律師先後在北京中關村高技術產業開發區商貿集團及外經貿部直屬的涉外律師事務所從事多年法律工作,並取得傲人成績。 90年代初由潘律師代理外經貿部麾下的一個進出口公司僅在廣西某市的一起經濟糾紛案件,訴訟標的即達到人民幣1億元,在多次的開庭審理中,潘律師舌戰群雄,最終法院判決4名經濟被告賠償原告經濟損失9800萬人民幣,由於潘律師事先申請了訴訟保全,判決生效後其客戶順利得到賠償。潘律師出色的庭辯被當地多個報刊爭先報導。潘律師同時就任於北京多家企業集團與涉外公司的常年法律顧問。

潘律師在波士頓地區專門從事移民法的司法實踐。過去的14年中, 潘律師著重於美國移民法和國籍法的法律研究與實踐。由於所從事的的領域專一,潘律師對EB5投資移民及其它類別職業移民及非移民工作簽證有著及其深入的研究。開業十餘年來,潘律師經手的各類移民及非移民案件成功率高達 99% 以上。真正實現了其為之追求的專業, 精湛,及成功的座佑銘. 潘律師高效精湛的專業服務為其不僅僅在馬薩諸薩州,而且在美國的東西海岸贏得極高聲譽。

潘律師熱衷於公益及社區活動,並應邀為WPI,Bentley university及華人青年協會的學生舉辦專題的移民講座, 同時定期在律師樓就畢業生提出的移民問題進行免費諮詢。

律師樓網頁:www.panlawyer.com

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Author: 潘雅然律师

自1992年“区域中心”这一概念出现后,因为其在“创造10个工作岗位”这一条件的兑现上享有更大灵活性,并在2012年获得了投资移民项下优先处理授权,因此逐渐成为众多投资移民申请者的不二选择。

虽然美国国会已对该项目进行了若干次修正,但1993年通过的相关立法一直未得到更新,也未反映出过去25年中行政部门运营该项目所获得的经验。因此,美国国土安全部认为需对相关条文进行适当修改,以更好的反映出区域中心与投资移民的商业实质,并提高参与者对项目审理进程的透明性与可预计性、提升相关机构的处理效率、增强项目的诚信度。

美国国土安全部1月11日将公布有关联邦法典第8号204部分与216部分“EB-5投资移民区域中心”行政立法建议的征询通知。

据目前所知,对立法的修改将主要集中在四个部分:(1)对区域中心资质进行认定的初始程序;(2)区域中心完成“模范样板”程序的潜在要求;(3)为维持区域中心资质“持续参与”的要求变化;以及(4)终止区域中心资质的程序。以下将详细阐述针对这四部分内容所提议的立法变动:

一、 资质的初始认证与“模范样板”受理

国土安全部考虑将区域中心的初始认证与“样板项目”的批准相挂钩。

目前,当一个实体申请成为区域中心时,其初始认证进程有下面3种路径可选择,即呈现一个虚拟项目、或通过I-924申请呈现一个实际项目,或呈现一个范本项目。
其中,请求审阅虚拟项目时,所提供的支持材料,主要是能证明区域中心可提振经济增长并创造就业的宏观提议或大体预期,无需要提交具体组织方面与具体交易流程上的支持性材料。受理该申请的后续内容时,不一定会与先前基于虚拟项目所做出的认定相一致;

请求审阅实体项目时,特别需要提供的是充分、可信的商业计划,使用可确认的细节描述出该商业的前景,尤其是工作岗位将如何被创造出来。在受理与该实体项目相关的后续申请内容时,通常会与原先通过的商业计划与其经济分析保持一致,但同样无需提供该新商业企业在具体组织方面与具体交易流程上的支持性材料。当一个实体将实体项目或范本项目囊括在它的I-924申请中时,移民局认为受理I-924的一部分目标,就在于当其随后审视与该区域中心相关或基于该区域中心的投资者提出申请时,是否须做出与I-924相一致的批复。

请求审阅“样板项目”时,随I-526申请“样板项目”一同递交的通常有实际项目的提议书,包括新商业企业在具体组织方面与具体交易流程上的材料副本。目前,移民局审阅“样板项目”时,会确认其是否满足对EB-5资质的通常要求。当“样板项目”获得通过时,这一决定通常会与随后的I-526与I-829申请保持一致。
国土安全部认为,现有程序主要存在两个问题:

(一) 当一个实体采用实际项目或“样板项目”的路径寻求区域中心资质初始认证时,受理过程会变得异常复杂。在现有程序中,随I-924表格,区域中心通常提供了与其实际项目或“样板项目”相关的一系列文件,包含项目提议书及相关具体组织方面与具体交易流程上的支持性材料,如私募备忘录、认购合同、经营与合伙协议与其它文件。即使随表格提交文件所包含的信息常与区域中心资质的认定受理程序无关,移民局也不得不审核所有的文件。

(二) 由于赋予了区域中心选择是否提交“样板项目”的自由,移民局实际上将自身与EB-5项目相关工作量多寡的决定权交给了这些希望获得区域中心资质的实体手中。

当一个区域中心提交“样板项目”提议时,移民局只能在初始层面评估该项目,与项目获批有关的全部议题都在初始阶段被考量与决策,这使为寻求该项目而提交的个人移民投资申请的受理过程变得更加简单。相反,如若区域中心不使用“样板项目”受理程序时,包含为寻求该项目而提交的每一份个人移民投资者申请的项目提议书会多次被提交给移民局。在这个阶段,与项目获批相关的事项,时常需移民局向每一位投资该项目的个人申请者下发请求递交证据的信件(RFE补件信)或“有意拒绝通知书”(NOID)。这不仅极大地加重了所有人的负担,也极大地拖延了受理申请的速度。

为解决这些问题,国土安全部有意将I-924申请分割为两步进行,即先为区域中心资质的初始认定提交一份较为宏观的申请;得到认定后,再行提交一份更加详细的申请,使得“样板项目”能获得通过。

国土安全部正考虑为这两个步骤设置不同的表格与费用。国土安全部相信,此举能显著降低发出RFE补件信与NOID通知书的数量,并缩短区域中心与个人移民投资者的受理时间。同时,也将缓解个人移民投资者准备书面文件的负担,并在更大程度上提高案件的可预测性。
国土安全部将潜在的改变按顺序陈述如下:

1. 初始认证申请的第一步:宏观申请

国土安全部希望在这一申请中所需递交的信息将在宏观上符合业已经过修订的法律、法规对区域中心的要求。此时,只需区域中心资质申请者基于宏观预测提供一份宏观的提议书,该宏观预测主要应包括:将接受移民投资者资金的商业企业是何种类型,该资金投资直接或间接创造的工作机会,以及该资金投资能对经济增长带来的其它积极效应。进一步有关投资与区域中心项目的信息基本将不会被要求提交,也不会在这一初始递交步骤中被审查。当移民局将该实体制定为区域中心后,该区域中心将能够要求对其相关的投资产品文件或项目文件进行审阅,包括目前通常与“样板项目”共同递交的文件内容。

国土安全部认为这一变化能对项目参与者与移民局带来若干好处,首先,简化了申请指定区域中心的申请步骤,从而减少了可能的困惑,并为移民局在受理该类案件时所期待获得的信息类型提供了更多的指引;其次,由于移民局官员将无需判断申请者是否满足了资质初始认定所需的基本要求,也无需审阅申请者提交的无关材料,相关申请的受理时间将大大缩短;第三,这一变化将大大降低目前出现的一个问题,即申请区域中心的实体已满足初始资质认定的证据要求,其项目与投资产品却又因不符合适用一致结论的要求而导致不满足证据要求的矛盾。国土安全部理解申请实体在寻求初次认证为区域中心时无法递交其它请求状况进而拖延了实体获得这些请求决定的情况,但国土安全部相信随着本次修改所带来的受理效率提升与参与者屡次予以澄清的努力,这一状况将得到改变。

2. 区域中心获得认证的第二步:“模范样板”的强制要求

国土安全部正在考虑:

(1)要求区域中心不仅为个人EB-5投资移民申请,更为保持区域中心的资质而递交“样板项目”请求;

(2)要求该投资者先提交其与被该请求包含的项目相关的EB-5移民申请,才能获得该请求的批准。按国土安全部的设想,移民局受理与样板项目相关的个人移民申请时,将使用业已获得批准的“样板项目”作为证据。

在“样板项目”递交材料的要求中,区域中心将被要求提交全部证明材料,不仅须证明该区域中心已持续满足《区域中心项目规则》的要求,还须证明该项目中的投资同时满足目前立法中有关投资与创造工作职位的情境要求。就目前而言,“样板项目”基本都包含有翔实的商业计划,经济影响分析,提议(出价)文件与组织文件。因为国土安全部需要确保由区域中心赞助的投资完全满足维持区域中心资质的项目要求,国土安全部正在考虑在“样板项目”申请中索取额外的文件,包括:

(1)与投资产品相关并已被递交给美国证监会的所有文件;与

(2)区域中心意图提供给投资者的任何投资文件与报价文件,及投资者与区域中心之间的各项协议文本。

国土安全部同时在寻求对已批复的“样板项目”厘定一个恰当的有效期,以保证区域中心一直在活跃地提振经济增长。国土安全部正在考虑将每一个“样板项目”的有效期限定在一段特定的时限内,比如在“样板项目”被批准,或最新的修改,或与之相关的移民投资申请之后拥有2年到3年的有效期。国土安全部现已认定当一个区域中心项目一般而言在2到3年内未有更改,且未获得EB-5投资,则该区域中心就处于不活跃的状态。

美国国土安全部对于“样板项目”有效期潜在地应厘定何种要求尚未最终决定,因为这与投资者需要多长时间递交EB-5申请,以及项目需要多长时间才能创造出足够满足要求的工作岗位等实际效果息息相关,需要获得更多的反馈数据与建议。

最后,国土安全部还在探索对如何认定“样板项目”发生 “实质变更”的现有政策进行修改,现有规定要求,当申请被递交后,若“样板项目”发生巨大变化,尤其是创造工作职位的实体及接受相关EB-5投资的实体所发生重大变化时,国土安全部将拒绝批准先前递交的申请。 在这一政策下,国土安全部还在个案审查的基础上,针对在“样板项目”获批后申请受理完成前项目进度与创造工作职位的途径所发生的重大变化,拒绝批准了已递交的申请。(见2016年11月30日移民局手册6 USCIS-PM G)。

若国土安全部采用强制性的“样板项目”受理过程,区域中心或其他项目参与者或许会认为这一修正是必须且明智的。公众的意见将帮助国土安全部决定是否修改移民局目前的针对EB-5认定“实质变更”及怎样进行修改,同时可能会在日后强制性的“样板项目”中采用同样的标准。

国土安全部正在考虑将这些变化作为与EB-5 投资申请受理时间过长的解决方案。国土安全部相信,在受理EB-5样板项目中发现的潜在问题,将大大缩短相关投资者递交移民申请的受理时间,包括显著降低向这些投资者发出RFE补件信与NOID有意拒绝通知的需求,并缩短区域中心与个人移民投资者的受理时间。同时将缓解个人移民投资者准备书面文件的负担,并在更大程度上提高受理案件后的可预测性。此外,由于“样板项目”要求能减少文件量、人员与受理EB-5所需的各项实际开支,因此其也能带来政府开支的节省。
国土安全部理解强制要求区域中心进入“样板项目”受理程序会因拖延投资者的递交时间而对区域中心与投资者带来消极影响,并在实际中可能因不少区域中心投资产品的标准构架中未对此有所准备,而对区域中心项目的融资带来拖延。然而,国土安全部相信,由此带来的经营效率提升、受理时间缩短、参与者对案件受理后可预测性的增加、以及因“样板项目”受理而减少的海量文书将带来足够克服这些消极影响的裨益。

二、 监控与监督

国土安全部发现现有的规定受益于额外的监督措施,以确保所有的区域中心:

(1)将移民投资者的资金用于提振经济增长,且

(2)保障这些资金未被挪为它用。

因此,国土安全部正在考虑起草额外的法律条文对区域中心初始认证时即进行约束。比如,国土安全部可要求区域中心在某种程度上提供针对投资产品及与该投资相关的营业活动具有内部监督的保证,这将包括投资产品及任何与新设立企业(NCE)或工作职位创造实体(JCE)有关的经营活动。国土安全部正在努力确保区域中心能够针对资本投资、工作创造、以及在该赞助下进行营业活动采取恰当的监督监控手段,进而帮助保护投资者的利益,也保证在其新设立企业与工作职位创造实体中汇集的资本投资能够提振经济增长。
国土安全部正在寻求各种数据与讯息,以期能找到确保这种恰如其分的监督监控可以实行的手段,如通过区域中心的证明、提交区域中心对其新设立企业与工作职位创造实体进行监督的细节信息、以及其它合规机制、执法机制。国土安全部理解,类似手段可能同时会对项目参与者带来负担,但相信这一要求对确保区域中心为保证新设立企业与工作职位创造实体符合项目要求而提供额外努力是值得的。这将只有获得了有效内部监管的区域中心才可以在项目中运营。国土安全部相信这将有助于增强项目的诚信,并最终因在项目中提供更加可信的实体而使区域中心与投资者双方受益。

三、 持续参与

国土安全部正在考虑对区域中心保持其资质的要求进行界定。在目前的法规框架内,区域中心必须向移民局提供最新的信息以证明它们正持续满足项目的要求,如提振经济增长、提高区域生产力、创造就业、或在获批的地理区域增加了国内资本投资。上述信息务必每年提交给移民局,或被移民局索取,通常是依靠递交I-924A申请而完成。当区域中心未能提交所需信息或不再满足项目要求时,移民局会发出“有意终止区域中心参与EB-5项目”的通知。

由于对要求区域中心持续服务提振经济增长目的的要求存在不同的解读,加之区域中心也表达了对于持续参与项目的不确定性,更因为国土安全部发现有相当数量的区域中心已不再参与EB-5项目相关工作却仍维持着合法资质,以至于许多人对潜在发生的欺诈忧心忡忡。因此,国土安全部正在考虑对区域中心持续保持其资质的法律条文进行某些改动,以证明其能够持续满足相应法律、法规的要求。具体而言,国土安全部对“持续参与”问题正考虑以下要求:

要求提交能证明积极参与区域中心项目的材料。这些材料可以包括拥有一个已被批准或现在有效的“样板项目”;拥有一个在特定时间节点递交,目前正在审理中的“样板项目”申请;或拥有已在特定时间节点递交并与区域中心相关联,目前正在受理中的I-526或I-829申请。

要求提交能证明区域中心在每个周期内均保持有积极的监督、监管活动的材料,具体措施应与前文相同。

要求提交能证明区域中心已将自身重大变化的情况,及时通过递交区域中心资质修正案,进而通知了国土安全部的材料。这一要求的效果与国土安全部如何解释“重大”这一字眼有关。比如,国土安全部目前认为区域中心的以下变化可以被认为是“重大”(参见81 CFR 73292):

• 区域中心名称的变动;
• 区域中心所有权的变动;
• 区域中心组织结构的变动;
• 影响区域中心监督、报告职责的管理层变动;
• 区域中心章程变动;与/或
• 区域中心地理范围的变动。

国土安全部正在考虑是否还有其它变动可被视为符合此处“重大”一词的界定内容,如对已批准的“样板项目”的实质变更。

四、 资质终止

目前,如果区域中心未能每年按要求向移民局提交相应信息,或移民局认为该区域中心不再服务于提振经济增长的目的时,都会发出“有意终止”的通知,并在随后终止区域中心的合法资质。国土安全部正在考虑在法规中划定单独的标准以帮助项目参与者更好的理解其能采取导致区域中心资质被终止的行动。提供更多可能导致区域中心资质被终止的原因类型及细节,同样能帮助区域中心更好地明白其所承担的义务。这份标准将帮助移民局更加有效率地终止违法的区域中心,并最终通过对这些决定前后一致的受理架构,进而增强这个项目的诚信度。最终,这个标准将有助于确保区域中心合法地融汇投资资金,并实现区域中心项目所带有的推动经济增长的目的。

有些国土安全部正在考虑的,清楚列为可能导致区域中心资质终止的事件包括:

• 未能满足“持续参与”要求;
• 通过欺诈或误导获得区域中心的资质;
• 用于非法来源的资金运营区域中心;或
• 将投资资金挪为它用,包括但不限于用于非法活动(如Ponzi计划)
国土安全部目前正在寻求项目参与者帮助移民局获得能够触发“针对区域中心终止资质行动”的行为与意见、建议。

本文2017年1月11日首发于 潘雅然律师楼微信公众号

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